摘要：基层组织人员在实施协助人民政府完成土地征收、征用补偿款发放等行政管理工作，是否一律视为“其他依照法律从事公务的人员”值得思考。由于村民委员会、居民委员会等基层组织既有自治范围的经营、管理活动，也有协助政府从事行政管理的活动，基层组织人员利用职务便利实施侵财犯罪的，应当从主体身份、财产性质等方面进行综合分析，准确界定行为性质，选择适当罪名打击犯罪。在主体身份层面，应坚持从严认定标准，不宜不当扩大其协助政府行政管理工作的时点及范围，避免对农村基层组织自治性的侵蚀。在客体要件层面，严格把握公共财物内涵，明晰征地补偿款的类别归属，以准确体现立法原意。
关键词：协助人民政府从事行政管理 贪污 职务侵占
一、贪污贿赂案中“其他依照法律从事公务的人员”适用之争议
【基本案情】2013年7月20日至2020年1月1日，江苏省徐州市鼓楼区九里街道工作委员会某社区党委书记胡某在协助政府对米山周边地块征收工作的过程中，利用职务之便，通过篡改附着物摸底清单数据、虚增补偿项目的方式，骗取国家征收补偿款人民币84.82万元。一审法院判决该节事实构成贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金贰拾伍万元。胡某上诉后，二审法院裁定维持一审判决。
在查办涉及基层干部的案件中，协助人民政府从事行政管理工作的认定，直接影响基层干部的主体身份和行为性质，进而影响罪与非罪或者此罪与彼罪的认定。实务中，因认识存在分歧，基层干部的身份认定已经成为基层案件办理中较为棘手的问题之一。本案中从案件事实来看，胡某在协助政府从事土地征收、征用补偿费用的行政管理过程中骗取公共财物，其是否符合全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》基层组织人员“协助人民政府从事的其他行政管理工作”之规定，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”成为定性的关键。在当前没有对该条规定进一步细化明确的情形下，准确认定基层干部协助从事行政管理工作，既要从国家工作人员实质标准出发，也要考虑基层干部身份特殊性，避免宽化泛化和简单化。
二、农村土地征收、征用模式的实务考察—不同征收、征用模式的区别与影响
要准确认定《解释》中农村基层组织成员在协助政府进行土地征收、征用行政管理过程中的主体身份问题首先需要对农村土地的征收、征用模式作一定的了解。目前政府对于农村土地的征收、征用主要分为两种模式：其一是管理主义下的政府直接征收模式；其二为协商主义下的行政包干模式。
（一）政府直接征收、征用模式
政府直接征收模式是指从农村土地征收、征用的勘察、审批程序开始，到征收实施程序、征地数量、补偿安置办法等细则出台，均由政府单位及工作人员参与主导，被征收人基本不参与上述土地征收、征用程序与方案的筹划和制定。在土地征收、征用程序启动后，政府工作人员与被征收个体确定土地的面积、地类、地上附着物及青苗等情况，并办理补偿登记，经政府根据法律法规、组织听证等程序确定征地补偿安置方案后，最终与被征收人签订征地补偿协议并发放征地补偿费。简言之，这个过程是由政府等行政机关与土地被征收人直接对接，村等基层组织成员只承担一些基础的辅助工作如宣讲政策、传递信息、组织协调等。这样的模式极大地提高了政府的行政效能，但同时也因政府工作人手不足、行政不规范等原因在土地征收过程中出现一些不合理的征收行为抑或是征地补偿款未能达到被征收人预期而造成干群冲突或群众内部矛盾，甚至于引发社会群体性事件。
（二）行政包干征收模式
因此，政府等行政机关在土地征收、征用过程中，逐渐完善了基层民主的协商机制、通过构建“社会多元主体参与”、“行政包干”等土地征收制度极大地缓和了政府工作人手不足、干群关系紧张等问题。“行政包干”即是指地方政府通过与村等基层组织签订“包干协议”的方式将土地征收、征用过程中各种复杂的事项发包给村基层组织来完成，利用农村集体自治、村组织成员熟悉地方特殊情况等优势，将权利和责任下沉至村基层组织及成员之上。原先政府直接征收模式下的“政府—被征地村民”的单一法律关系也由此衍生为“政府—村基层组织—被征地村民”甚至是“政府—村集体组织—村基层组织成员—被征地村民”这样的多方法律关系。各方层层签订包干协议或征地补偿协议，直至征地补偿款发放至被征地村民之手。这种包干模式并不是一种法律意义上的规范模式，它更多的体现了地方政府在土地征收、征用过程中为化解矛盾、减少对立，充分发挥基层组织能动性的治理尝试和实践。
（三）土地征收、征用模式变革所带来的影响
当然，从“政府直接征收制”到“行政包干征收制”，带来的不仅仅是征收程序上的改变，其最直接的影响是在征地补偿款方案及数额的确定方面。
政府直接征收、征用模式下，土地的丈量、地上附着物及青苗的登记、补偿价格的核算等基本由自然资源主管部门负责，被征收人虽可参与土地补偿费的评定，但议价空间极为有限，补偿标准受到严格限制。
而行政包干征收、征用模式下，对于土地面积的测算、登记等事项有的仍由政府自然资源主管部门的工作人员亲自负责摸底调查，有的则基于与农村基层组织签订的包干协议将前述工作委托给农村基层组织成员负责。但不管形式如何，行政包干征收模式下被征收群体与政府的议价空间得到了一定程度的释放，同时为解决部分被征地群体不配合、甚至妨碍征地进程情况、加强农村基层组织土地征收能动性等因素，目前大部分地区的土地征收都采取了“保底线，提增量”的做法。即在明确征地的基本补偿标准的同时，地方政府还给予村基层组织远高于最终发放给被征地村民的补偿款，以提高村基层组织在土地征收、征用过程中的“自由裁量”权利，便于灵活应对征地过程中的各种突发情况。
三、基层组织中“其他依照法律从事公务的人员”的适格主体
（一）立法解释的制定背景
《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第382条规定，贪污罪的成立首先需具备国家工作人员的主体身份，而对于国家工作人员身份的认定依据的是《刑法》第93条之规定，且条文最后，以“其他依照法律从事公务的人员”的表述对国家工作人员的身份作了兜底。从该条文来看，并无法准确定义“国家工作人员”的内涵与外延，司法实践通过该条文在面对愈渐增多的农村基层组织人员利用职务之便的侵财案件时，并不能得出其能否作为贪污贿赂等犯罪主体的结论，致使该类案件的司法适用出现极大障碍。为此，2000年全国人大常务委员会出台了《解释》，对农村基层组织人员何时应属于“其他依照法律从事公务的人员”作了一一列举。一来起到对农村基层组织人员利用职务之便侵财案件的严厉打击；二来为司法机关办理此类案件提供了法律依据，破除了法律适用方面的障碍，统一了认识，此即立法解释的制定背景。
该《解释》一经出台，一定程度上解决了农村基层组织成员涉职务犯罪案件的办理难题。但如前所述，贪污罪作为身份犯，行为人是否具有该主体资格是认定其能否构成该罪的重要前提，而《解释》中对于农村基层组织成员主体资格的认定无疑是基于“公务论”之立场，那么对于农村基层组织成员在从事《解释》中规定的七项行政管理工作时，被认定为“从事公务”的起始点，则是《解释》司法适用的又一难题。
（二）“国家工作人员”主体身份认定的反思
在胡某中，胡某作为社区党委书记成立农村基层组织成员，其并非当然具备国家工作人员的主体身份。但其在本案中协助人民政府完成土地征收、征用补偿款的发放工作，符合《解释》第1款第4项之规定，故成立为国家工作人员。但正如前述，胡某作为“国家工作人员”的主体身份只是阶段性的，其身份伴随着协助政府土地征收、征用补偿费发放的“公务行为”而产生，并随“公务行为”的完成而消灭。因此在本文看来，被告人胡某是否构成贪污罪至少从以下几点来说值得细究和深思。
二审法院对于胡某国家工作人员身份的认定主要是基于土地征收、征用补偿款的发放模式。本案中，政府是以签订“层层包干协议”的方式进行土地征收，先由国土局（评估公司协助）对米山地块进行摸底、清点、调查，之后政府出台《征地实施方案公告》，与村委会签订《征地补偿包干协议书》，由政府征地办公室向村委会集体账户统一支付征地补偿款。最后由被告人胡某代表全体被征收村民与村委会签订《征地补偿协议》。二审法院认为，虽然本案征地补偿款根据层层《包干协议》转到村集体账户，但《包干协议》系层层委托，系政府交由某社区具体落实补偿款的审核和发放，补偿款先行拨付给村集体，并不当然认定就是村集体财产，如果该笔补偿款系补偿给村民个人，则在补偿款发放给村民且被村民个人控制后，方可认定为该起协助行为已经完成。诚然，二审法院对于胡某“国家工作人员”身份的认定基于征地补偿款发放工作完成的实质判断似乎具有合理性，但这种便宜主义却容易导致司法的误判。其根本的原因忽略了《立法解释》所要求的“管理”，而以事项的涉及进行替代，本质上忽略了公职犯罪所要求的“管理公共事务”的客观要件。本案的问题在于：其一，如判决书所述，本案中政府的土地征收摸底工作在前，征地实施方案公告在后，如何实现刑法和行政法的体系自洽，以恰当且合乎法律逻辑的解释“协助公共事务管理”的权力来源？若不能，根据主客观统一及权利外观主义原则，则尚不能认为胡某已成立“依照法律公务的人员”，只能认为其基于《村民委员会组织法》之规定协助政府从事日常的政务管理。其二，《征地补偿包干协议书》中征地补偿的总体费用是以此前摸底工作得出的清单各项为依据得出，还是基于“行政包干”模式协商而得出？若为后者，则不能认为胡某存在骗取行为，原因在于国家财政并未因摸底清单有误而额外支出，即不具备刑法上的因果关系。其三，当征地补偿款到达村集体账户后，是否能够认为胡某的“从事公务”行为已经结束？如若不能，法律和政策之间的矛盾——“提高村基层组织在土地征收、征用过程中的自由裁量权利，便于灵活应对征地过程中的各种突发情况”则面临着宪法的拷问；其四，征地补偿款到达村集体账户后，是否即为“村集体财产”？ 既然采取实质判断方法，那么补偿款的结构是否应当予以穿透分析——在应当发放给村民的补偿款均足额发放的情况下，本案的实质的犯罪对象是否在贪污罪的犯罪对象上构成了“对象不能犯”——即没有人会侵占被征收人的补偿款，否则被征收人不允许，案件一碰即发。
对于前两个问题，属于法院事实认定的范畴本文无从探知，而对于后两个问题，本文认为法院的认定却也值得商榷。
四、村集体财产是否属于公共财物的准确把握
对于土地征收、征用补偿款发放过程中，究竟以款项到达村集体账户还是被征地村民之手作为村等基层组织人员协助政府行政管理工作完成的标准应立足于政府土地征收、征用补偿费用的构成结构进行解读。根据《土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》，政府进行土地征收、征用发放的补偿费用主要分为三项：（1）土地补偿费；（2）安置补助费；（3）地上附着物及青苗补偿费。这三项补偿分别针对的是三类群体，土地补偿费补偿的对象是土地的原所有权人即村等基层集体经济组织；安置补助费补偿的对象是土地的原使用权人抑或是承包经营权人；最后一项地上附着物及青苗补偿费，顾名思义，是对土地之上的附着物以及青苗的所有权人的补偿，相当于前者的对价款。这三项补偿费用的共同特征在本质上都是因国家征收、征用行为而对被征收、征用方损失的填补，一旦损失填补完成，即可视为该项行政管理工作的结束。因此，征地补偿工作势必要服务于该补偿费用的目的及用途，一味地以被征地村民作为补偿款“发放对象”是对《解释》中行政管理工作的机械理解，割裂了政府的具体行政行为职能及行政目的。基于此，村等基层组织人员在协助政府进行土地征收、征用过程中发放征地补偿费也应以上述款项发放至上述对应主体作为完成协助管理工作完成的标志。故笔者认为，“包干式”征地补偿费发放应以款项到达村集体账户作为村基层组织人员协助管理行为完成的标准。
而在实践中，征地补偿费往往是将前述三项补偿费用合并列为一项统一发放，换言之，前述三项费用中，并非绝对都会被作为一项独立费用在补偿分配方案中独立开支、列项，而是可能均以土地补偿费或安置补偿费的名义发放。胡某案中正是如此，政府与村委会签订的《征地补偿包干协议书》只对米山地块征地补偿总费用作了约定，该笔款项随即由政府支付统一进入到村集体账户中。根据前述三项补偿项目之目的，可以得出，其中的土地补偿费部分到达村集体账户时，胡某的协助行政管理工作即告完成，从《征地补偿协议》即可反映出，村委会已对进入村集体账户的土地补偿费确定了使用和分配方案，之后向被征地村民发放此款完全属于村集体自治行为，已不在《解释》第1款第4项的协助从政管理范畴之内，至于安置补助费、地上附着物及青苗补偿费部分，案件中并未说明存在被征地村民没有或未足额申领款项的情况。也就是说，胡某所非法占有的款项，只是针对土地补偿费部分的村集体财产，而此时胡某的协助工作已然完成，针对土地补偿款项的分配不再体现政府的行政管理意志，不能认为其仍属于“其他依照法律从事公务的人员”，
另在余占林职务侵占一案中，内蒙古自治区包头市中级人民法院在再审判决的法院认为部分，明确指出土地补偿款经由财政专户转入到村集体账户后，该款项即属于村集体财产，此后行为人利用职务便利骗取征地补偿款的行为应构成职务侵占罪。该案合议庭成员在案例评析中也予以释明：被告人的上述行为是在行政行为完成后的村民自治阶段，不能盲目扩大《解释》中对于村等基层组织人员“协助人民政府从事特定行政管理工作”以及“村集体事物”的内涵与外延，对于村委会成员占有征地补偿款的行为，不能够不加以区分一律盲目认定为贪污罪。可见该案的再审法院对于土地补偿款到达村集体账户后负责协助的村基层组织人员不应再视为“其他依照法律从事公务的人员”的观点也持认同态度。
胡某案中，其辩护人曾提出关于征地补偿款进入到村集体账户后，属于村集体财产，不属于公共财物，因此不符合贪污罪的客体要件，二审法院对此不予认可。而在《刑事审判参考》第106期1138号案例：赵玉生、张书安等贪污案（以下简称“赵玉生案”）中，辩护人在上诉时也曾提出过相似的辩护意见，最终二审法院经审查后认为，南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生等在分配该财产的过程中，私自将本组扣发的集体财产以张某安的名义套取后并私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。该案最终为二审法院改判并为《刑事审判参考》所收录，最高人民法院刑事审判庭亦在文中明确认可郑州市中级人民法院对于该案的改判观点。另根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性的批复》（以下简称“《批复》”）之规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”也为赵玉生案改判提供了正当的法律依据。而胡某案件中，二审法院的裁判观点与赵玉生案确立的判例指导意见相冲突，这明显有违我国现行的案例指导原则，更不利于司法适用的统一。对于被告人胡某之行为，应认定为职务侵占罪而非贪污罪。
综上，农村基层组织人员在协助政府从事征地行政管理工作时，首先应当基于主客观统一及权利外观主义确定其“依法从事公务”的起始点；其次，政府征地过程中，单以征地补偿款汇至村集体账户虽不能完全确定村基层组织成员“从事公务”是否完成，但以征地补偿款所在账户归属（犯罪对象财产性质）为节点，据此区分法律适用却不失为现行法律与司法实践下较为妥当的处理方式，也是最高人民法院刑事审判庭通过案例传递的类案处理思路。当然，这里需注意区分因行为人的行为而导致国家财政多支出的情形，即行为人利用职务之便的行为与国家征地补偿款的损失之间具有刑法上的因果关系。这种情况下，村基层组织成员仍可成立贪污罪。
总结
农村基层组织作为自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其工作本身即与人民政府的行政管理工作具有天然的密切联系，承担着弥补政府人手不足、情况不熟、化解村民矛盾的功能。但这并不意味着农村基层组织成员凡涉及协助《解释》中所规定或类似政府行政管理工作时，均一律被视为“依照法律从事公务的人员”。这不仅模糊了村民自治与政府行政管理行为的区别，也“擦去”了此罪与彼罪的界限。在一个追求刑法谦抑、提倡刑罚文明的时代，我们必须严肃对待刑法中的“国家工作人员”的定义。司法机关应当深入贯彻《关于贯彻执行<全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释>的通知》之规定，从严把握、从实质把握、从政府行政管理目的把握村民自治范围与协助政府履行公务活动的界限，让这些村基层组织人员的合法权益得到应有的保障和救济。
邓都，中南财经政法大学法与经济学院
林恂仪，上海政法学院刑事司法学院
黄俊杰，成都市人民检察院
责任编辑：王济荣