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惩防网络犯罪有关问题初探
2021-08-26   作者:黄馨叶 张莉莉   来源:中国检察官网
[内容摘要]
网络技术的发展催生出新型的财产权利,创造了物理空间外的虚拟的网络空间,给传统犯罪理论带来了一定冲击,需要采取有效的措施打击网络犯罪。

[关键词]
网络犯罪    虚拟财产      管辖权     

网络是一把双刃剑,人们一方面肆意享受着网络带来的便利、快捷,另一方面也对网络时代催生出的各类犯罪心有忌惮。近年来,网络侵财犯罪愈发引起人们的关注,由于其种类繁杂,且自身存在的虚拟性和高危害性等特征,给司法界带来了不小的难题。笔者认为,刑法应当拓展其保护范围,弥补立法空白,发挥好法律的引导、教育、惩防作用,从而净化网络环境。

一、认可网络虚拟财产的法律地位

如今,网络点卡、虚拟货币、虚拟装备等网络虚拟财产应势而生,财产的载体和形式产生了重大变化,经济发展的迅猛性与法律天然存在的滞后性给实务操作带来了矛盾,法律要解决这些变化带来的新问题,首先要认可网络虚拟财产的合法性,这就需要立法层面作出相应的回应。

在新的社会关系出现,而又不必要为此另立新法、开辟法条的情况下,立法机关首先可以通过出台立法解释对原有的法条进行扩充,从而使现行法律适应时代发展。在我国,立法解释是在遵循法的基本精神下作出的解释,其效力等同于法律效力,本质上是对法律规范的界定和补充,与原法能更好地衔接。因此刑事立法解释也是弥补刑法空白、维护刑法稳定的重要手段,在刑法对网络虚拟财产这类新型产物尚且没有明确规定的情况下,可以对《刑法》第九十二条第四款中的“其他财产”这一兜底条款进行外延扩张解释,对第二百六十四条盗窃罪中的“公私财物”进行扩大解释,从而将网络虚拟财产纳入刑法保护范畴。

二、构建合理的网络犯罪刑事管辖权

目前,针对网络犯罪案件管辖的一些措施和方案,都有着不同程度的缺陷:扩大管辖会带来更多的管辖冲突,缩小管辖则可能会损害国家主权,若依靠关联性原则,那么关联度又难以掌控。如何合理构建网络犯罪刑事管辖权,是摆在各国法律人面前的一道现实难题。笔者认为,可以从以下三方面着手:

1.坚持理念先行,以传统的刑事管辖原则指导确定网络犯罪管辖权。网络犯罪出现了很多不同于传统犯罪的特点,但却与传统犯罪有同样的现实危害,这也代表着传统的刑法理论在网络犯罪案件的办理过程中仍占据指导地位。多年来,传统的刑事管辖原则被世界各国普遍接受和运用,必定有不可忽视的合理性,因此传统的刑事管辖原则不可被全盘否定,而应当合理的“扬弃”,即对传统的刑事管辖原则进行完善和再解释,以此来解决网络犯罪管辖权如何确定的问题。在网络犯罪中,我们仍然要遵循以属地原则为主,其它原则为补充的刑事管辖原则,但是也不能一味地套用,还需要对其中的“行为地、结果地”等连接因素作出新的解释和界定,以适应网络侵财犯罪。

2.推动空间转化,将网络犯罪中的“物理连接点”作为入手点。网络侵财犯罪行为地和结果地都是虚拟的空间,也就难以确定其行为地和结果地。但是,网络犯罪行为须通过一定的计算机设备进行,行为人实施犯罪的计算机终端、服务器等设备是相对固定的,办案人员可以从与网络犯罪相关联的物理设备所在地入手,从而进行行为地、结果地的确认。亦即:可以视行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地为犯罪行为地;被侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地为犯罪结果地。按照这种方法,在有明确犯罪目的网络犯罪中,行为地和结果地极易界定。

3.坚持灵活应对,针对犯罪行为地、结果地数量多、范围广等情形,践行“实际控制”和“先受理先管辖”原则。以物理连接点入手的方法,在行为地单一、犯罪地唯一的网络犯罪案件中不存在管辖冲突,但是在大部分案件中,犯罪行为地可能遍布五湖四海,其意图指向的犯罪地可能是整个地球。例如,行为人在不同的全球公开性网站上发布虚假信息,点击链接即植入木马程序从而进行盗窃或者诈骗,由于行为人发布虚假信息可以随时随地,并不局限于某一个地域,因此给犯罪行为地和结果地的确定造成阻碍。笔者认为,在这种情况下,可以由先抓获犯罪行为人所在地的侦查机关和首先受理此案的司法机关行使对该案的刑事管辖权。但是这种“实际控制”和“先受理先管辖”的办案思维也不能一成不变,若先行受理地方不是主要犯罪地,则会带来案件办理的诸多不便。这种情况下,若是一国内,则可由争议地的统一上级部门进行指定管辖;若发生国际争执,则可根据主要犯罪地原则和犯罪后果最为严重原则来确定管辖权。

三、完善网络侵财型犯罪的量刑机制

网络技术的发展催生出新型的财产权利,导致传统的财产理论面临着现实的冲击,给案件事实定性、完成形态等的认定带来困难,也给量刑工作带来难题。笔者认为可以从以下两方面着手,进一步完善网络侵财刑犯罪的量刑机制。

1.明确犯罪数额认定标准。网络虚拟财产具备财产属性,但是与实体财产之间存在较大区别。网络虚拟财产转化成现实的价值,可能会受到网络运营商的运营状况、程序本身的价值、成本等多方面影响,难以得出一个系统的评定标准。因此,在虚拟财产的价值认定上,应当具体问题具体分析,根据个案情况,将用户所花费的时间、货币、网络价格以及现实交易价格等因素纳入综合考量,据此以评估网络虚拟财产的价格,从而解决数额问题。这里须注意两种情形:一是对于没有进行交易的被盗、被骗的网络虚拟财产,犯罪数额应当按照行为人的实际牟利数额进行确定;二是对于行为人通过“交易”不法所得的网络虚拟财产获利的,应当在“交易价格”与网络虚拟财产自身认定的价格中选择较高者。需要强调的是,在网络虚拟财产犯罪定罪量刑的时候,犯罪数额是考量的重要标准,但并非唯一标准,不能机械地以传统犯罪数额来固化网络侵财犯罪的社会危害性,在办理网络侵财犯罪案件时,应当将犯罪情节、社会危害程度、主观意图等因素也纳入定罪量刑的考虑范围。

2.增设资格刑。资格刑是指以剥夺犯罪分子的某种资格作为处罚内容的刑罚措施。笔者认为,我国刑法中存在两种资格刑,一是《刑法修正案(八)》中的“禁止令”,其主要是针对处于管制和缓刑期间的犯罪分子,要求该类人员在刑罚执行期间,不得从事特定活动、不得进入特定场所以及不得接触特定人员。其实质是在一定期限内限制犯罪分子的部分权利和资格,从而达到惩罚效果。另一种则是限制犯罪分子的政治权利,如剥夺政治权利与驱逐出境这两种刑事处罚,往往作为附加刑使用。但多数情况下,剥夺犯罪人的政治权利并不能完全达到刑罚对犯罪人的改造与预防的目的。笔者认为,网络虚拟财产的犯罪主体,主要是借助计算机及互联网实施的犯罪,与传统犯罪主体相比,行为人更加依赖网络设备。因此,针对此类人群,可以考虑禁止其从事与网络虚拟财产有直接关系的职业、活动,可以适当扩大禁止令的适用空间,例如,在处以管制、拘役、有期徒刑等刑罚的同时,禁止其从事与信息网络及计算机等相关的工作,禁止其进入网吧以及禁止其网络账号的使用等。通过这些手段将犯罪分子与网络世界强行分离,降低其再犯的概率,从而发挥法律惩治犯罪的引导、教育和威慑作用。

黄馨叶 张莉莉  江苏省扬中市人民检察院 

[责任编辑:赵爱国 王济荣]