边某与许某甲、许某乙分别系诸暨市安华镇球山村党支部书记、委员。2013 年底，三人参与球山村公墓工程的建设，经商谋后虚构村值班误工工资款项合计 141040 元掺入到村工程项目中，并于 2014 年 1 月向安华镇政府三资办报批，但未通过审核而不予批准。因公墓工程的工资无法发放，导致民工到镇政府吵闹。2015 年 2 月，边某借款 20 万元垫付公墓工程的工资， 并将上述虚假的值班误工工资混同在内，借支付民工工资名义套取其中的 81040 元。2016 年 7 月，边某向法院起诉球山村经济合作社，要求归还垫付的公墓工程款项共计 279058 元。诉讼中，边某与许某甲、许某乙伪造虚假收条，在法庭做虚假陈述，将虚假的值班误工工资谎称为公墓工程的工资，得到法院判决支持。经强制执行，边某等三人拿到虚构值班误工工资余款60000 元。

二、分歧意见
       对于边某等三人非法占有村集体财产的行为定性， 主要存在三种不同意见 ：
       第一种意见认为，边某等人的行为构成职务侵占罪。边某与许某甲、许某乙客观上利用边某作为村党支部书记的身份和管理村集体资产的便利条件，将虚构的村值班误工工资列入公墓的工程款中，先利用发放民工工资的便利条件占有其中的一部分 , 再以民事诉讼的手段获得法院生效判决支持，利用边某处分执行款的便利条件侵占剩余款项，符合职务侵占罪的犯罪构成。
       第二种意见认为，边某等人的行为构成职务侵占罪和虚假诉讼罪。边某等人前后实施了两个相互独立的犯罪行为，利用发放民工工资的便利条件占有部分集体财产构成职务侵占罪 ；虚构事实、伪造证据，利用诉讼手段导致受诉法院作出错误判决，构成虚假诉讼罪，应数罪并罚。
       第三种意见认为，边某等人的行为构成诈骗罪。理由是边某等人利用诉讼欺诈手段，将虚构的村值班误工工资凭借法院的错误生效判决在形式上转为合法， 进而实现其非法占有的犯罪目的，符合三角诈骗的行为特征，应当以诈骗罪追究三人的刑事责任。

三、评析意见
       笔者认为，边某等人的行为构成诈骗罪。
       从分歧意见看，本案的争议焦点在于对“利用职务上的便利”的理解和“部分篡改型”虚假诉讼行为的定性。前者关系到诈骗罪和职务侵占罪的区分，后者关系到诈骗罪与侵财型虚假诉讼的认定。笔者以争议焦点为切入点对本案剖析如下。
     （一）应对“利用职务上的便利”作狭义理解
       利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务上所具有的主管、管理、经营、经手本单位财物的权力及方便条件。就诈骗罪和职务侵占罪而言，除了职务侵占罪要求为特殊主体外，两者最主要的区别就在于行为人是否“利用职务之便”。刑法理论的通说与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。新观点认为只有狭义上的侵占行为才构成职务侵占罪，亦即《刑法》第 271 条所规定的“利用职务上的便利”，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物。^［1］

       比较以上两种观点，共同点是都认为“利用职务上的便利”要求行为人具有自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会 ；异同点在于新观点认为应当将利用职务上的便利窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外。笔者认同新观点。理由有三点： 其一，通说将“利用职务上的便利”视同公司、企业、单位人员的贪污行为并不妥当。从法条表述上看，与《刑法》第 382 条贪污罪明确规定“利用职务上的便利， 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物” 不同，《刑法》第 271 条第 1 款对职务侵占罪的手段却未做如此规定，可见两者的行为方式并不一致。其二， 更能够体现罪责刑相适应原则。《刑法》第 271 条规定的职务侵占罪的法定刑轻于盗窃罪与诈骗罪。实际上， 利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，而如果将利用职务便利的盗窃、诈骗行为认定为法定刑更轻的职务侵占罪，那么就违背了罪责刑相适应原则的基本要求。其三，从客观事实上看，骗取本单位财物的情形，基本上只是利用工作机会，而非真正意义上的利用职务上的便利。^［2］
       反观本案，边某等人的身份虽然符合特殊主体的规定，本案被侵犯的客体亦为球山村的村集体资产， 但却并非直接利用边某为村党支部书记的身份、管理村集体资产的便利条件。因为边某等人在处置球山村经济合作社财产时，需要经过安华镇三资办审批。换言之，边某等人对村集体财产只有建议权，实质上的决定权、处分权在安华镇三资办。同时，边某等人虚构村值班误工工资，借款发放民工工资之际，先行占有部分村集体财物的行为，本质上系骗取，不属于狭义上的侵占行为。所以，本案不构成职务侵占罪。
     （二）“部分篡改型”虚假诉讼行为能够成立诈骗罪
       对于“部分篡改型”虚假诉讼行为是否可以认定为诈骗罪等侵财类犯罪，理论和实务中存在较大分歧。如 2002 年《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）认为 ：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事判决占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。……”
      《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪后，坚持虚假诉讼罪仅限于“无中生有型”的观点认为，“部分篡改型”虚假诉讼行为，即民事法律关系和民事纠纷客观存在， 行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或隐瞒的行为，不属于《刑法》规定的虚假诉讼罪范畴，一般不宜以侵财类犯罪定性处理。^［3］笔者不完全赞成该种观点。
一方面，从《刑法修正案（九）》的审议过程来看， 立法机关支持“单方欺诈型”虚假诉讼行为能够成立诈骗罪等侵财类犯罪，认为该类行为属于典型的“三角诈骗”。^［4］《刑法》第 307 条之一第 3 款规定，提起民事虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务， 又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。其中处罚较重的规定，主要是指诈骗罪的规定。刑法理论一般认为虚构事实、隐瞒真相是诈骗罪的实行行为，从未有观点认为诈骗行为必须无中生有。换言之，即便虚构部分事实，隐瞒部分真相，只要能使被害人产生错误认识继而交付财物，就符合诈骗罪的构成要件。既然现行刑事立法明确肯定了“无中生有型”虚假诉讼行为与诈骗罪可以成立想象竞合犯，就没有理由去否认“部分篡改型”虚假诉讼行为符合诈骗罪的实行行为。同时，在以非法占有目的型的“部分篡改型”虚假诉讼中，其本质的行为方式就是通过诉讼方式实施三角诈骗，欺骗法院作出有利于自己判决从而获得财产。所以，我们更不应当将“部分篡改型” 虚假诉讼行为排斥诈骗罪之外。

       另一方面，《答复》为业务指导和建议性质，其本身不具有司法解释的效力，而且最高人民法院也不赞 成将“部分篡改型”虚假诉讼作无罪化处理。（1）最高人民法院认为 ：“诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的手 段多样，通过虚假诉讼已经非法占有他人财产或者已 经逃避合法债务的案例时有发生，给被害人造成了重 大损失，且社会影响恶劣，如果不依法惩治，并追缴违法所得，势将放纵犯罪。而且，在高检研究室的答 复出台后，各地有不少生效判例已经按诈骗罪定罪处 罚，且裁判结果符合罪刑法定、罪行相当原则，社会反映良好，理论界也普遍认同。”^［5］（2）最高人民法  院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第 12 条 ： “……虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相 关线索和有关案件材料移送侦查机关。”可见，在虚假 诉讼罪出台后，最高人民法院依然认为虚假诉讼行为 仍有可能构成诈骗罪，而且没有限定只有“无中生有型” 虚假诉讼才构成诈骗罪。