一、基本案情

2017年7月，赤紫公司在上海市松江区某商城内租赁店铺经营“LC乐高机器人中心”，从事教育科技领域内的服务。该公司实际经营者姚某将从他人处购得的假冒“乐高教育”“LEGO”“LEGO education”注册商标的《授权书》《乐高教育教练资格证书》等文件在店铺内展示，并将“乐高教育”“LEGO”等商标用于店铺招牌、店内装潢、海报宣传、员工服装、商场指示牌等处，假冒乐高博士公司正规授权门店，提供教育培训服务。经审计，2017年7月至案发，赤紫公司共收取培训课时费用人民币51万余元。法院最终认定赤紫公司以及姚某构成假冒注册商标罪。

二、案情分析

根据《刑法修正案（十一）》规定，假冒注册商标罪是指未经他人许可，在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为。现实中，注册商标的类型主要分为两种，一种是商品商标，如使用在白酒、香烟等商品上的商标。还有一种是服务商标，如使用在餐饮服务、广告服务等服务上的商标。《刑法修正案（十一）》出台前，只有假冒商品商标的行为才构成假冒注册商标罪，《刑法修正案（十一）》生效后，服务商标被纳入保护范围。本案系首例假冒服务商标入罪案件。办理该类案件的焦点问题在于如何认定“同一种商品、服务”，关于“同一种商品”的认定，有较多的法律法规、规范性文件予以参考。但是关于“同一种服务”的认定当前并无相关法律法规予以明确。此外，服务与商品不同，服务具有无形性，判断“同一种服务”无法像判断“同一种商品”那样可以进行直观具体的比对，这给案件的办理带来一定难度。

本案中，检察机关结合服务的内在特征以及相关公众的主观认识，综合对比判断，最终认定行为人提供的服务与注册商标核定使用的服务构成同一种服务，并且获得法院支持。

三、“同一种服务”的判断路径

笔者认为，判断“同一种服务”首先应当确定“参照服务”。其次，将行为人提供的服务与“参照服务”对比，名称相同的服务属于同一种服务，名称不同但是内在特征相同的服务同样属于同一种服务，判断时应当考虑相关公众的一般认知。

（一）确定参照服务

明确参照服务，就是解决“将行为人提供的服务同何种服务进行对比”的问题。笔者认为，参照服务是指注册商标核定使用的服务。

《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”所以，对于服务商标而言，注册商标专用权也是以核定使用的服务为限，超过“核定使用的服务”范围，该件商标就不再是“注册商标”。在商标注册实务中，申请人也需要先选定服务以及商品，然后在此基础上申请注册商标。2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条第二款规定，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。《意见》明确指出，判断同一种商品时应该以注册商标核定使用的商品为参照商品进行比对，原因就在于商品商标的专用权是以核定使用的商品为限。

商品商标与服务商标区别仅在于服务与商品的区别，就商标专用权而言并无区别。确定服务商标的参照服务，应当与商品商标坚持同样的标准，应以“核定使用的服务”为参照服务。

（二）根据服务名称相同与否分别判断

参照服务确定后，需要将行为人实际提供的服务同参照服务进行比对，那么具体又该如何比对呢。《意见》第五条第一款规定：“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为‘同一种商品’”笔者认为，判断“同一种服务”，可以参考《意见》关于“同一种商品”的整体判断思路，根据名称相同与否分别进行。

1.名称相同的服务

若行为人提供的服务同注册商标核定使用的服务名称完全相同，那么可以直接认定二者构成同一种服务。需要注意的是，“名称”并非指商标权利人自行使用的服务名称，而是指国家知识产权局在商标注册工作中对服务使用的名称。笔者认为，“名称”应该以《类似商品和服务区分表》及商标注册证书的记载为准。

首先，国际通用的分类标准是《尼斯分类》，国家知识产权局根据《尼斯分类》的规定，结合我国国情制定了《类似商品和服务区分表》（以下简称“《区分表》”）用于商标注册申请以及核准工作。《区分表》中收录了大量我国特有的商品和服务，并以大写字母“C”为标记，如“C410003 为娱乐组织时装展览”。《区分表》事实上已经成为我国商标注册申请以及核准工作中最权威的参考书目。

其次，实践中还存在其他未收录于《区分表》但是仍被国家知识产权局认可的服务，一般称之为“非规范服务”。这是因为《区分表》具有一定的滞后性，无法实时涵盖所有的商品、服务。商标注册申请人出于实际经营需要，经常会在《区分表》之外的服务上申请注册商标，国家知识产权局在收到此类申请后通常会先予以审查，并同《区分表》进行对比，若申请人选定的服务同《区分表》现有服务属于本质相同或者类似服务，那么也会核准申请人的注册申请，并根据《区分表》划定服务类别，最终记载于商标注册证之上。如本案“乐高教育”商标，核定使用的“和玩具、卡通、建造型玩具或机器人相关的教育服务”，就属于非规范服务。所以，“名称”应该以《区分表》以及商标注册证书的记载为准。

2.名称不同的服务

服务名称不同但内在特征相同或基本相同的服务，依然可能构成“同一种服务”。如“理发”和“美发”，“理发”位于《区分表》4402群组，而“美发”并未收录在《区分表》中，二者虽然名称不同，但是服务内容均包括修剪发、洗发、染发等内容，并无本质区别。更重要的是，一般消费者也会认为“理发”、“美发”属于同一种服务。《意见》第五条第一款规定：“名称不同但指同一事物的商品，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。”

可见，实务中判断名称不同的商品是否属于“同一种商品”时，客观方面比对商品的内在特征，主观方面考虑相关公众的一般认知。笔者认为，对于名称不同的服务，也应从客观、主观两个方面综合比对。

（1）客观方面对比服务内在特征

服务的内在特征是《区分表》划分类似群组的主要依据，当两种服务的内在特征基本相同时，那么就可能划在同一类似群组中，并构成同一种服务。

《商标侵权判断标准》第九条第二款规定：“同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同种服务。”《商标审查审理指南》商标审查审理编第一章第三节对同一种服务的定义为：“同一种服务是指名称相同的服务，或者名称不同但在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一方式的服务。”

总结民事、行政领域的相关规定可以发现，凡是涉及到相同服务或者类似服务的判断时，都会着重比对服务的内容、对象、方式、目的、场所以及服务提供者等方面。事实上，正是这些方面的组合，才最终形成了一项具体的服务。所以，服务的内在特征就是指服务的内容、对象、方式、目的、场所等方面。本案中，检察机关也是从服务内容、服务对象、服务方式等方面将行为人提供的服务与“乐高教育”商标核定使用的服务进行对比。

（2）主观方面需考量相关公众的认识

主观方面需要判断相关公众是否会认为行为人提供的服务与参照服务属于同一种服务，如果相关公众基于日常生活经验能够将二者区分，那么即使二者的内在特征相同或者基本相同，也不能认为属于同一种服务。关于“相关公众”的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”所以，“相关公众”包括与注册商标核定使用商品或服务有关联的消费者，生产商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

对于相关公众主观认识的采集和判断，可以参考此前有学者提出的建议，设立或委托中立调查机构，对相关公众的认知进行调查，并且仅提供详细的调查数据。最后由司法人员根据调查机构提供的调查结果，做出是否属于“同一种服务”的判断。

（作者单位：连云港市赣榆区人民检察院）

责任编辑：赵爱国 王济荣